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擎天柱讲堂 ▎发包方恶意占用履约保证金的认定与法律责任

发布时间：2020-03-06 作者：夏琳

我国法律规范第一次出现“履约保证金”一词是在2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）中，其规范目的是确保投标人在与招标人订立合同后按时按质履行合同约定义务，实际是对合同义务的担保，具有担保性质。后来随着市场经济的发展，“履约保证金”已被大量应用于非招投标项目的各类合同中，以达到督促义务人依约履行合同的目的。现行法律规范对“履约保证金”并无专门、明确、延伸的规定，造成人民法院在审判实践中对于“履约保证金”的相关法律问题存在争议，审判人员大多也只能参照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）、《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）的相关规定进行裁判。

笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，存在发包方恶意占用承包人支付的履约保证金情形。这种情况实践中并不多见，笔者通过一审、二审、再审申诉程序代理，使得承包人的合法权益最终得到了法律的保护。

案情简介

2013年12月，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）一份，约定由A公司承包B公司发包的项目工程建设。施工合同专用条款约定了工程内容、双方权利义务及违约责任等内容，施工合同通用条款部分参照GF-1999-0201通用文本。

合同签订后，A公司依约向B公司支付了施工合同约定的300万元履约保证金，之后又根据B公司的要求进场进行建筑设备的安装施工及临时板房建设。但由于B公司根本无法获得施工许可等开工必备的强制性文件，导致工程迟迟无法正式开工。

2016年初，A公司得知B公司大股东购置了一辆价值近三百万元的玛莎拉蒂轿车，因B公司这几年并未盈利，即怀疑其使用了A公司的履约保证金，便数次与B公司沟通，要求解除施工合同并退还履约保证金、利息及临设工程款等费用。

B公司于2017年1月退还了300万元保证金，但未支付其他费用。A公司便委托笔者起诉B公司，主张占用履约保证金期间的利息及临设工程费用。

经过多次庭审，一审法院支持了A公司的诉请，判令B公司按照银行同期贷款基准利率向A公司支付占用履约保证金期间的利息及临设工程款。二审法院维持了一审判决，省高院裁定驳回了B公司的再审申请。

恶意占用履约保证金的认定

实务中，发包方恶意占用承包人支付的履约保证金往往表现在合同双方权利义务履行完毕，发包人故意不退还履约保证金的情形。但前述案例中，由于发包人原因，导致合同目的无法实现而双方解除合同的，双方权利义务由于一方违约而被迫终止，违约方明知合同无法履行，却迟迟不退还履约保证金的，也应当认定为恶意占用，这一观点在法院判决中也得到了支持。

笔者将实务中发包方恶意占用承包方支付的履约保证金的情形归纳为以下四种：

（1）合同双方权利义务履行完毕，发包人依约应当退还履约保证金不退还的；

（2）发包人虚构合同项目，骗取承包人履约保证金不予退还的；

（3）发包人违约，导致合同无法履行，合同目的无法实现，发包人不退还履约保证金的；

（4）发包人未妥善管理承包人支付的履约保证金，挪作它用的导致无法退还的。

恶意占用履约保证的法律责任

笔者认为发包方恶意占用承包人支付的履约保证金的法律责任应当分两种情况作不同分析。

（1）招投标项目工程：

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十六条明确规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”承包人在合法权益遭受侵害时可以向有关行政监督部门反映，也可通过法院诉讼来维护自身权益。

（2）非招投标项目工程：

施工合同中双方对履约保证金退还有约定的，从其约定。没有约定的，按照违约方过错及守约方实际损失根据合同法的相关规范综合判定。如果发包人涉嫌故意伪造项目，骗取承包人履约保证金的还涉嫌构成合同诈骗罪，须承担相应的刑事责任。

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给施工单位（承包方）的建议

施工单位在国家规定的招投标项目工程中，由于施工合同由招标文件确定，承包人依据招投标法、招投标法实施条例维护自身权益，并且维权方式也多样化，可以向相关行政监督部门投诉反映，亦可向人民法院诉讼。

在非招投标的一般工程项目中，施工单位应当增强合同条款双方意定的法律意识，积极获取法律服务，让律师、法律顾问参与到合同协商、起草、修订中，从而完善合同条款对承包方的保护。实践中，项目工程采用履约保证金时，应当对其金额、支付方式、保管方式、适用条件、退还时间及违约责任等内容进行详细约定。在标的额较大的工程项目中，应当将大额履约保证金交予与双方无利害关系的第三方有资质的金融机构监管。

建设工程市场经济中，各个企业在合同签订时应当谨慎，建议聘请专业律师、法律顾问参与，而合同履行双方应当遵守诚实守信原则，这样才能共同构建良好的市场环境，共创中国建设行业的共同繁荣。

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