律师文选您现在的位置是:首页 > 律师文选

新民诉法及其司法解释对律师业务影响

发布时间:2015-08-10 作者:朱祥

【摘要】:新民诉法及其司法解释对律师业务促进作用及不足。

【关键词】:新民诉法 律师业务 促进 不足

 

2012年8月31日第十一届全国人大常委会对民事诉讼法(以下简称新民诉法)作了第一次全面修订。2014年12月18日最高人民法院公布了《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称新民诉法司解),条文共552条,是史上条文最多、篇幅最长的司法解释。新的民事诉讼法及其司法解释是二十多年来司法实践经验的总结,汲取了全国法院审判经验和智慧,也凝聚了全社会的法治智慧;对民事诉讼法相关问题作了明确具体的规定,对保障当事人诉讼权利,维护司法公正,促进经济社会发展,维护社会和谐稳定方向,具有重要意义。民诉讼法修改与完善也必然对律师业务也有促进作用。笔者认为,新民诉法及其司法解释的实施,主要表现在增强律师的证据意识和诚信意识,拓展了律师业务领域,提高律师业务工作效率等。

一、增强证据意识和诚信意识

证据是诉讼的核心要素。新民事诉讼法及其新司法解释对证据制度进了完善,增加了举证责任分配制度、延期举证罚款制度、证人出庭保证制度、鉴定人出庭制度、专家出庭质证制度、非法证据排除制度等,对证据制度进行大幅度修改和完善。这些修改完善,无疑要求律师增强证据意识,在接案后,着手分析举证责任分配,着力收集相关证据,适时提交证据、及时申请法院调查取证或申请鉴定、及时申请证据保全、申请证人、鉴定人、专家出庭等。防止举证失权或遭遇罚款,影响诉讼效果,给当事人带来不必要损失。

另一方面要求律师增强诚信意识。新民诉法在总则中增加诚实信用原则,在分则规定对虚假诉讼、恶意串通、规避执行的制裁措施,并规定证人如实作证制度,目的是诉讼诚信,方便法院查清事实。但部分律师囿于案件结果和经济利益,帮助或指使当事人制作虚假证据、主动制作虚假证据或进行虚假诉讼,这些行为违背了律师的执业道德和纪律,已经触犯法律和刑法,新民诉法112条对此作出了明确规定“当事人之间恶意串通、企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,新民诉法及其司法解释对当事人和律师诚信提出了明确的严格要求,律师维权必须以诚信为原则和底线,不能也不应无原则地迁就当事人。

二、拓展律师业务领域

拓展律师业务领域表现在两个方面:增加公益诉讼、增加了第三人撤销之诉。

1、增加公益诉讼

民事诉讼法第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关、社会有关组织可以向人民法院提起诉讼。这是律师新型诉讼业务,这个新表现在:

a、类型新,这是与过去民事诉讼类型皆不同的一类,过去的诉讼,都是为自己的利益,而公益诉讼是为他人利益。

b、主体新。过去民事诉讼中,诉讼原告一般是受害人,而公益诉讼原告不一定是受害人,原告是为受损害的众人利益而诉讼。

但公益诉讼在实践中如何运作,还有待进一步研究。

首先如何界定公益诉讼的基础:损害社会公共利益?尚无明确概念。民法通则三处提到公共利益;物权法也三处提到公共利益。但到如今接近30年,何谓“公共利益”,却没有明确的界定。污染环境、侵害众多消费者权益为损害社会公共利益,那么暴力拆迁或违反法定程序拆迁是不是损害社会公共利益?股市上老鼠仓、违规不披露信息是不是损害社会公共利益?因为概念不明确,实践中必然存在困惑和分歧。

其次,法律规定的机关和有关组织是谁,也不明确。目前除消费者权益保护法第47条外,尚无具体法律规定具体的机关和有关组织提起何种类型的公益诉讼的规定。一些环保组织向法院提起公益诉讼却很难立案。2010年中华环保联合会和贵阳市公众环境教育中心就一起环境污染案件提起公益诉讼并被立案和审理,这被认为是中国首例被成功立案的环境公益诉讼。

最后,检查机关、律师事务所能否直接启动公益诉讼,不得而知。检察机关是法律监督机关,具有提起公益诉讼的职权,即行使检察权;律师事务所具有法律诉讼的专业技能,进行公益诉讼也是能胜任的,但法律并无明确规定。

目前,律师一般以诉讼代理人身份代表公益诉讼的主体进行调查取证、出席法庭诉讼等。但无论如何,这属于律师新的业务领域。

因此,公益诉讼制度还需要在司法实践中不断摸索完善。

2、增加第三人撤销之诉

第三人是指有独立请求权、没有独立请求权,因不可归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误,民事权益因而受到损害的人员。第三人应在知道或应当知道其权益受到损害之日起6个月内到法院提起撤销诉讼。

在第三人撤销之诉设立前,第三人如认为判决、裁定、调解书错误,只能依据07年民诉法第204条之规定,申请再审。因为第三人不符合07年民诉法第179-182条规定的再审案件当事人的规定。依据07年民诉法第204条之规定,即使发现判决、裁定、调解书错误,但第三人无法申请再审,只有到了执行阶段,必须先提执行异议,不服异议裁定后才能申请再审,耗时冗长(审查3个月,再审立案后审限6个月),姑且不论案件胜诉否,案件审理结果出来,执行案件已执行结束也未可知。因此,第三人欲推翻已生效的判决、裁定、调解书,困难很大。

设立了第三人撤销之诉后,方便当事人进行诉讼,对受损的权益提供司法救济。虽然对撤销之诉的诉请进行适当严格审查,但其审查及时限均较再审程序明确,对虚假诉讼等也是有力遏制。如果说过去案外人视执行异议之后的申请再审为畏途,那么,在第三人撤销之诉确立情况下,等于为第三人维权开辟了新的路径,第三人发现权益受损害后,可以提撤销之诉以维护自身权益,也增强其诉讼维权的信心和勇气。

执行异议之诉是新民诉法司解新增加的一个诉。但该诉在07年的民诉法第204条即有规定,本次司法解释则是对异议之诉的具体程序性问题作出具体规定,因此,尚不能称为律师新的诉讼业务。

三、提高律师诉讼(代理)效率

民事诉讼中存在三大难,即立案难、送达难、执行难,影响诉讼进程,降低诉讼效率,为民众所诟病。本次民诉法及其司法解释,在此三方面均有着力,努力提高诉讼效率,对于律师而言,则是提高代理效率,降低办事成本。

1、破解立案难

新民诉法司法解释第208条、209条规定了受理案件的条件,对符合新民诉法第119条的案件应当登记立案,不能当场判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料并出具注明收到日期的书面凭证。立案审查制改为立案登记制,是一项制度改革,对广大老百姓和律师立案难,是一大好消息,实践的效果也较好,立案难问题可以得到较好解决,受到民众一致好评。此处不再赘述。

2、改进送达难问题

送达部分的修订是增加了一种留置送达方式,即“也可以把诉讼文书留在受送达人住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”

该留置送达的前提是受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书,也即知道受送达人的实际家庭住址。对于知道受送达人的实际家庭住址的案件,该规定确实提高了送达的效率。由于人口流动大,城乡大量拆迁,导致受送达人身份信息与实际居住信息不一致,导致存在大量的是根据受送达人身份证信息送达,邮递送达时,该受送达人并没有住在法定的住所,也不知道住在哪里,这样,留置送达也不可能,给送达带来很大困难。只有公告送达。

但公告送达对这些受送达人也未必公平。因为受送达人主观上并非都是想逃避诉讼,而是客观上居住地发生了变化,导致收不到诉讼文书。这种情形实际上剥夺了受送达人的诉讼权利。如果启动再审或第三人撤销之诉,则是费时费力,而结果也未可确知,让受送达人在知道判决结果后犹豫。

特别是故意逃避诉讼、延长诉讼、逃避执行的,故意失踪,法律对此无有效规制措施,是遗憾的,这些是送达难的症结所在。也是困惑律师的问题所在。

因此,虽然增加了留置送达的情形,但送达难的问题,并没有根本解决。

3、推进解决执行难的努力

根据笔者的理解,新民诉法及其司法解释对推进执行工作主要作了如下措施:

①设立执行异议之诉,努力正确、全面解决案件的相关纠纷;②为了防止被执行人隐匿、转移资产,执行员在向被执行人发出执行通知时,可以立即采取强制执行措施(240条);③提高了拒不执行生效的判决、裁定即其他生效法律文书的罚款数额,个人为1万元至10万元,单位是5万元至100万元(115条);④增加被执行人恶意串通逃避履行法律文书义务的,予以罚款、拘留、依法追究刑事责任(113条);⑤新民诉法司解确立新的财产按比例受偿制度。对个人或其他组织的普通债权,按债权比例受偿;对法人债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。保证债权有序受偿;⑥失信被执行人公示制度。

关于①,执行异议之诉固然能够达到正确、全面解决案件的相关纠纷的目的,但也给一些被执行人以拖待变的机会,或恶意串通的可能;关于②,执行员发出执行通知时,基本不能发现被执行人隐匿转移资产的可能,也就基本不会立即采取强制执行措施。关于③,现在执行难的,不是有钱而拒不执行,而是无法发现其财产而故意说无财产而拒不执行。能罚100万的,基本会把债务履行完毕,而对那些有财产而申请执行人无法发现的被执行人,如何提高执行力度,才是值得思考的问题。笔者认为判决、裁定等作为代表国家意志的生效法律文书,人民法院有义务确保其得到切实履行,因而执行法院有义务清查被执行人的财产,包括银行账户、基金、股权、不动产、动产等,而不能坐等申请执行人提供财产线索,这是解决执行难的正道。关于④,和②一样,只是治标不治本的药方,关键还是在怎么知道他有财产。关于⑤,对于有财产按序受偿,即使不足清偿的,大家也是无怨无悔的。关于⑥,对被执行人有一定威慑作用,促使其履行债务。因此,笔者认为上述执行措施部分提高了律师代理效率,但还不是根本的解决执行难的途径。破解执行难,还在进行时。

新民诉法及其司法解释还对管辖、保全、证据、诉讼程序、 法律监督等方面均有新的突破,对律师业务都有一定影响和促进作用,限于篇幅,不予评述。

四、总结

综上所述,本次新民诉法及其司法解释的修订与实施,是实施依法治国的重要举措,是司法为民的重要体现,对法院、律师业必将产生深远影响。根据上述分析,新民诉法及其司法解释对律师业务影响也是逐步的、渐进的。律师在依法治国和司法为民的浪潮中将会获得更大的空间。

 

 

参考文献

[1]杜万华著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》,中国法制出版社第1版,第2页。

【返回】

江苏擎天柱律师事务所 版权所有 地址:江苏省扬州市润扬中路星耀天地商务中心E栋17楼 邮编:225002