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调查令能否保障律师取证权利

发布时间:2015-07-08 作者:

  河南的律师日前获得一项执业权利保障:他们在办理民事执行案件中,如果遇到取证困难,可以向法院申请调查令,以此获得相关证据。

  上述保障来自于918日河南省高级法院发布的一项司法政策文件——《关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》(下称《规定》)。根据《规定》,在执行案件中,受委托的律师可以调查被执行人的工商登记等基本情况,房地产登记、机器设备登记等财产情况,以及被执行人是否对第三人享有到期债权、被执行人有无实际履行能力等情况。

  该《规定》明确,接受调查人应当于收到调查令之日起七日内向持令人提供调查令所指定的证据。河南省高级法院执行局负责人解释说,律师相当于获得了调查取证的尚方宝剑’”,如对方不履行协助义务,将按民诉法的规定予以处罚,严重的甚至可以拘留。

  河南高院方面表示,推出执行调查令制度,意在增强申请执行人的举证能力,提高执行工作效率,缓解法院执行工作的压力。因为在实践中,申请执行人调查被执行人的财产状况和线索往往受到诸多限制,即使委托律师出面,对方也不甚配合。而执行案件积案重重,法院的执行法官又人数有限,难以应对。

  其他地方已有尝试

  据《财经》记者了解,给律师颁发调查令,并非河南首创。早在199812月,上海市长宁区法院即开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。2000年和2001年,上海市高级法院相继颁布《上海法院调查令实施规则(试行)》《上海法院调查令实施规则》,其调查令制度适用于民事诉讼中的证据调查。

  据长宁区法院的统计,持令调查的适用对象从银行、房地产交易中心、工商部门,到涉及证券结算、公积金管理、社保等相关政府机关、事业单位,以及公司企业和社会自治组织等,范围非常广泛。

  2004年,上海市高级法院再次颁布了专门针对执行案件的规定——《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》。

  200610月,在江苏省高级法院发布的《关于规范民事案件庭前程序的意见(一)(试行)》中,也规定,在民事诉讼中,如遇到申请调查的证据属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得的,或当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据两种情形,当事人及其诉讼代理人,可以向法院申请调查令,由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。

  20093月,新疆高级法院亦出台《关于民事诉讼证据调查令的若干规定(试行)》,明确规定,民事诉讼活动中的当事人及其诉讼代理人通过正常的调查途径无法自行收集的相关材料,当事人及其代理律师可以申请人民法院签发调查令。

  上海、江苏、新疆和河南等地的这些尝试,受到广泛好评。不过,制度的实际执行往往同纸面上的规划相距甚远。如上海市律师协会2007年完成的一份调研报告,就上海的调查令制度近十年实施状况进行了调研。结果显示,律师持调查令取证时,有45.09%的对象拒绝律师调查,要求法院来查;有38.20%的对象借口推诿。此外,调查令往往遭遇内部规定等理由对抗,不予置理、拖延时间等现象也比较常见。

  受访律师普遍认为,调查令实施受阻,一方面是因为缺乏国家的立法支持,另一方面,没有规定拒绝调查的法律后果也是关键。该调研报告认为,应该赋予调查令适当的法律效力,避免其沦为介绍信

  对于河南省高级法院的上述举措,不少律师也担心实际执行会遭遇抵触。对此,该院执行局负责人表示,在试行的基础上,将会同有关部门联合下文,为执行调查令的通行进一步畅通渠道

  律师权利实现的困境

  实际上,调查取证难是中国律师执业过程中长期面临的难题之一。2008年修订的《律师法》为解决这一难题,作出不少突破,例如该法第35条规定:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院,收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

  但是,这一规定依然难以根本改变现实的困境。其中的症结在于,强势权力弱势权利之间的悬殊地位,导致民权(权利)不仅难以制约官权(权力),而且社会形成了信(基于服从而不是信服)官不信民的传统。


  作为当事人的委托代理人的律师,是而非;作为民事主体,其调查取证手段并不具有强制力。由法院出具的调查令,实际上是为律师的调查取证权提供了国家强制力的保障,通过官方色彩的庇护来缓解律师调查取证面临的阻力。

  但是,这也显示了现实的尴尬。一项民事权利如果不依赖官权的直接庇护即难以实现,说明权利实现机制远未完善。

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